Difal do ICMS: a polêmica do momento

Desde o fim do ano passado, o Diferencial de Alíquotas, recolhido nas operações interestaduais do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços-ICMS pela diferença de percentuais nas operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidores finais, vem tirando o sono dos empresários brasileiros, uma vez que, no em 2021, o Supremo Tribunal Federal – STF julgou inconstitucional a sua cobrança pelo fato de não haver lei complementar que a justificasse. Então, os estados, por meio do Projeto de Lei nº 32/2021, começaram uma verdadeira batalha para uma lei ser aprovada. De fato, a legislação foi validada na Câmara e no Senado, faltando a sanção ou veto presidencial, que teria o prazo de 20 de dezembro a 7 de janeiro.

Então, no dia 5 de janeiro, por meio da Lei Complementar nº 190/2022, o projeto foi sancionado, com a ressalva, no artigo 3º, que seus efeitos seriam produzidos em 90 dias. Neste sentido, há a possibilidade de os contribuintes sofrerem a cobrança do Difal antes ou a partir de 4 de janeiro de 2022, visto que os estados estão ansiosos por arrecadação.

Sindcont-SP explica

Mas, antes de adentrar nessa polêmica, o Sindicato dos Contabilistas de São Paulo-Sindcont-SP informa que o Difal é um recurso criado para tornar a arrecadação do ICMS mais igualitária e justa entre os Estados. E funciona da seguinte maneira: toda as  vezes que uma empresa recolhe o ICMS, executando uma venda para um não contribuinte em outro estado, ela é obrigada a calcular e realizar o pagamento do Diferencial de Alíquota. A regra vale para todas as pessoas jurídicas, com exceção das inscritas no Simples Nacional.

O propósito do Difal, na prática, é fazer com que as regiões de origem e destino dividam a carga tributária, impedindo que os entes federados com maiores percentuais saiam perdendo.

Voltando à Lei Complementar nº 190/2022: os estados estão ignorando o princípio da anterioridade tributária anual, previsto no artigo 150 da Constituição Federal, que é categórico ao vetar a cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu. Ou seja: o Código Tributário Nacional-CTN determina que impostos só podem ser cobrados no ano seguinte ao da publicação da norma que os instituiu ou aumentou.

Como o cenário é de incerteza sobre a aplicação do diferencial neste ano, e diante da possibilidade de ser cobrado ou não, algumas empresas já conseguiram obter liminar para não pagar o Difal em alguns estados do País. Contudo, muitas não tiveram esse privilégio e, com o impasse, as empresas devem procurar especialistas nas áreas contábil e tributária a fim de buscar orientações sobre o melhor caminho a seguir.

Orientação jurídica

“Esse é o momento de o empresário buscar bons profissionais para obter a melhor solução contábil e jurídica e a adequada decisão judicial visando o não pagamento do Difal em 2022. Com a alta da inflação e disparada no preço de produtos, o não recolhimento do Difal representa importante oportunidade de redução de custos tributários”, destaca o advogado-sócio do MBT Advogados Rodrigo Totino.

Por outro lado, o tributarista não recomenda que a empresa pare de pagar o diferencial. “Numa posição mais conservadora é recomendável que se ajuíze um mandado de segurança e que, mesmo após obter liminar assegurando o não recolhimento do Difal, a empresa provisione o recurso ou deposite judicialmente o valor, aguardando o trânsito em julgado da ação para utilização dos valores, considerando possível cenário de insegurança jurídica”, orienta Rodrigo.

A depender do volume de vendas da empresa, o diferencial de alíquota pode significar desde milhares até milhões de reais na redução da carga tributária. E, por envolver uma quantia muito grande de dinheiro, pode-se esperar diferentes decisões em termos jurídicos – mesmo com a obtenção de uma liminar, o que justifica o tom de prevenção.

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